UNA FALLA SISTÉMICA DEL RÉGIMEN LEGAL INTERNACIONAL

El derecho internacional contemporáneo no es neutral, mucho se habla del elemento cooperativo del derecho internacional contemporáneo, pero es necesario transitar hacia la solidaridad real. El actual derecho internacional es eurocéntrico en sus orígenes, imperial en sus ambiciones y está muy lejos de ser justo. Desde el Sur Global se debe repensar el actual régimen neo-colonial. Es un derecho que debe representar a los diferentes grupos minoritarios, incluyendo a los pueblos indígenas y los afrocolombianos, por ejemplo. El derecho internacional debe transitar desde una pseudo cooperación estratégica imperialista hacia la solidaridad real que permitiría una auténtica democracia cosmopolita.

Para esto, mayor cooperación entre el Sur Global es indispensable. Se requiere una perspectiva de abajo hacia arriba si se quiere, para alcanzar los objetivos de desarrollo sostenible, cerrar las brechas de desigualdad creciente y la pobreza, garantizar el derecho a la salud y la vida, lograr la autonomía tecnológica, acceso a vacunas y demás tecnologías, y resolver la problemática del cambio climático y seguridad alimentaria. En esta entrada, nos enfocaremos en los retos actuales de acceso no solo a vacunas para Covid-19 en el Sur Global sino también a tratamientos y métodos diagnósticos, en general a todas las demás tecnologías necesarias para que el derecho fundamental a la salud se realice. Finalmente, haremos algunas consideraciones sobre la última propuesta de waiver[1] temporal del ADPIC en el marco de la OMC.

Si aceptamos que los mercados no se regulan solos y que hay fallas del mercado hablando del mercado de vacunas y tecnologías para la Covid-19 como proponen desde las ciencias económicas, también hay que reconocer que hay información asimétrica y resultados ineficaces e inequitativos. Sin lugar a dudas, cuando hablamos de acceso a medicamentos y vacunas en el sur global, es evidente que los resultados luego de dos años de pandemia son más que inequitativos: con más de seis millones de personas muertas en el mundo[2] y solo el uno por ciento de las vacunas han sido distribuidas en los países menos desarrollados según datos de Naciones Unidas.[3]

La mano invisible de Adam Smith supuestamente lograría beneficios sociales, pero esto no ha sucedido en la práctica[4]. Por eso, es imperativo establecer un waiver al ADPIC en el marco de la OMC que en realidad represente los intereses del Sur Global, y no solamente la visión corporativa imperante de ciertos oligopolios farmacéuticos; es indispensable que los países del sur global con capacidades de producción farmacéutica lo puedan realizar a tiempo.

Hay que desarrollar ventajas comparativas dinámicas como lo hizo Corea. Reformar el sistema de Propiedad Intelectual para que sea un régimen más equilibrado, que permita resultados más equitativos y la sociedad en general obtenga el máximo de beneficios, no solamente para la Unión Europea o los Estados Unidos quienes representan lógicas y discursos hegemónicos en el marco de la OMC[5].

Los mercados son imperfectos [6]y los gobiernos también se equivocan a veces por eso es importante tener un sistema jurídico internacional equilibrado y equitativo que permita corregir las futuras fallas del mercado y nuevas crisis y pandemias. Lo anterior no pretende desconocer que en la práctica también podríamos estar ante una falla sistémica en las herramientas legales y constitucionales para la protección de los derechos humanos, en este contexto, el derecho a la salud y la vida de millones de personas en los países menos desarrollados.

Referente al tema del monopolio[7] farmacéutico existente, se ha criticado el argumento según el cual sin patentes las empresas no tendrían incentivos para innovar. Frente a esto, hay que anotar que las principales vacunas que existen hoy en día han recibido apoyo o dineros de fondos públicos, la vacuna de moderna fue financiada en un ciento por ciento con fondos públicos en los Estados Unidos. La vacuna de AstraZeneca desarrollada por la universidad de Oxford fue financiada en un 97 por ciento por el gobierno del Reino Unido. Incluso, la vacuna de Pfizer desarrollada por su socia BioNTech recibió apoyo del gobierno Alemán en aproximadamente 500 millones de dólares[8].

La solución más clara al problema de acceso a vacunas en el Sur Global es ampliar la capacidad de producción local de vacunas, sobre todo de vacunas con la tecnología de ARN mensajero. No solamente en los centros de producción tradicional del Norte Global, sino fundamentalmente en América Latina y el Caribe, en el Continente Africano y en Asia. Las empresas mencionadas tienen una enorme responsabilidad en el proceso de trasferencia de tecnologías, de ellas depende el éxito o fracaso de cualquier iniciativa de licenciamiento por ejemplo o de waiver como se verá más adelante.

El costo de no vacunar a la población en países en desarrollo es muy alto. Según un reciente modelo hecho en Estados Unidos, se muestra cómo se podrían salvar por lo menos 1 millón a 1.27 millones de personas en países menos desarrollados con las vacunas existentes.[9] Lo que si es cierto es que las utilidades de estas compañías siguen aumentando en cifras exorbitantes, en el caso de Pfizer se habla de utilidades de hasta 100.000 millones de dólares en el año 2020.[10]

El 21 de junio del 2021, con el apoyo de la Organización Mundial de la Salud, el Medicines Patent Pool y el mecanismo COVAX, se lanzó el HUB de tecnología para realizar ingeniaría regresiva y producir localmente vacunas con la tecnología de ARN mensajero.[11] Este consorcio está integrado por Afrigen Biologics, el South African Medical Research Council (SAMRC) y la empresa Sudafricana Biovac. El objetivo se ha logrado, a la fecha se han producido las primeras vacunas y el objetivo es que sea considerado como un bien común o bien público global.[12]

Algunas organizaciones en África han puesto de presente que Moderna está patentando su vacuna en Sudáfrica lo que pondría en jaque la estrategia del Hub de tecnologías respaldado por la OMS, pues ya se ha logrado desarrollar una vacuna con la secuencia pública de la vacuna de Moderna para ser exportada o distribuida en los países de ingresos bajos o medios que más lo necesitan[13]. Actualmente, el continente africano importa más del 99 por ciento de las vacunas que necesita y la existencia de más patentes en el territorio o la falta de licenciamientos voluntarios de tecnología por parte de Moderna en realidad ponen en riesgo el programa de Biovac para garantizar el acceso a más personas como un auténtico bien público global.

Moderna por su parte anunció su intención de desarrollar su propia planta de producción en Kenya[14] y BioNTech haría lo mismo en Senegal y Rwanda. Este es otro ejemplo de como el monopolio farmacéutico puede afectar el acceso equitativo[15] y rápido a vacunas en medio de una pandemia de alcance internacional.

El tema central aquí debería ser la vida y la salud de millones de personas y no las ganancias exorbitantes. Si no hay avances para una licencia voluntaria libre de regalías, Sudáfrica podría utilizar la vía de la licencia obligatoria para garantizar la salud pública, teniendo en cuenta que las perspectivas de un Waiver en el marco de la OMC se han demorado desde que inicio la pandemia.

En la etapa actual, hay que esperar a que se desarrollen los estudios clínicos y la producción en masa se está proyectando para el 2024. Sin embargo, más de 20 países han mostrado interés en tener acceso a esta tecnología, incluyendo a Brasil y Argentina.[16]

El biólogo Garrett Hardin quien popularizó la denominada tragedia de los comunes en su famoso artículo de la revista Science, tiene una frase que podría representar muy bien lo que acontece hoy en el marco del monopolio de las vacunas y la escasez, el egoísmo humano y los costos que esto implica para el grupo o la sociedad como un todo y la protección de los llamados bienes comunes: “Under conditions of scarcity, ego-centered impulses naturally impose costs on the group, and hence on all its members”.[17]

Luego, Michael Heller[18], describió como la innovación podría eventualmente paralizarse por el uso de patentes, esto es una de las aplicaciones de lo que se conoce hoy como “la tragedia de los anticomunes”. En otras palabras, derechos intangibles como patentes, al concederse de manera excesiva podrían llegar a ocasionar o exacerbar fallas del mercado o incluso la disponibilidad o acceso a los mismos en el mercado, el caso de la escasez de vacunas para Covid-19 es un ejemplo de ello. Esta es la otra cara de la moneda de la teoría de la tragedia de los bienes comunales de Hardin. La paradoja es que entre más derechos exclusivos de propiedad se conceden, según Heller, menos productos para garantizar el derecho a la salud se ofrecen en la práctica.[19]

Esta situación se realiza en situaciones en donde no hay cooperación[20], sobre todo en mercados como el farmacéutico en donde la innovación se podría ver afectada por derechos excesivos de patentes, para no mencionar el uso de secretos comerciales, datos y otras barreras regulatorias para el desarrollo de nuevos medicamentos o vacunas en países en desarrollo o menos desarrollados en donde la escasez es la constante[21].

La mayoría del know-how se encuentra fragmentado, una sola compañía tiene que enfrentarse a miles de patentes o a no infringir los derechos de propiedad intelectual de otras firmas antes de poder desarrollar una vacuna nueva para salvar vidas. Es por esto que resulta tan importante poner de presente esta paradoja, más en tiempos de pandemia para repensar, o mejor, proponer reformas al sistema internacional de propiedad intelectual contemporáneo desde el Sur Global.

Finalmente, en este acápite haremos referencia a la propuesta de excepción temporal de patentes, denominada TRIPS Waiver, propuesta por India y Sudáfrica en octubre del 2019. De entrada, hay que anotar que muchas de estas vacunas se han financiado con fondos públicos y que en la propuesta de waiver se excluye el importante tema de los secretos industriales[22], el know-how, los diseños industriales y otras tecnologías. Recientemente circuló un borrador de compromiso que ha suscitado la reacción de diferentes organizaciones de la sociedad civil y más de 100 gobiernos.

Esta es una razón más para repensar el sistema económico- político actual en el que nos encontramos hoy, es un sistema capitalista en donde la regulación no logra alcanzar resultados equitativos en términos de acceso y distribución, en este caso de vacunas, tratamientos y métodos diagnósticos. Compartimos aquí la afirmación de Thomas Piketty: “el capitalismo produce mecánicamente desigualdades insostenibles, arbitrarias, que cuestionan de modo radical los valores meritocraticos en los que se fundamentan nuestras sociedades democráticas”[23]. Creemos que también acierta cuando agrega que: “ existen medios para que la democracia y el interés general logren retomar el control del capitalismo y los intereses privados”[24]. Sobre este punto, diríamos que el movimiento internacional de juristas y activistas que buscan reformar el sistema imperante de propiedad intelectual para que se garantice el derecho a la vida y la salud por encima del mercado y los intereses privados oligopólicos, apunta en esta dirección.

La propuesta de Waiver que se está estudiando en la OMC, deja por fuera importantes demandas en comparación con la propuesta original presentada en el 2019. Del texto propuesto[25] se observa que se ha dejado ahora por fuera tecnologías como pruebas diagnósticas y tratamientos para la Covid-19. Además, solo aplicaría para países en desarrollo con menos del 10 por ciento de capacidad de producción farmacéutica.[26] Paradójicamente, incluso si las patentes son liberadas de forma temporal ( en el documento se habla de 3 o 5 años ), los países en desarrollo y los menos desarrollados enfrentarían graves dificultades para desarrollar sus propias vacunas pues existen secretos comerciales y know-how en poder de las grandes farmacéuticas que les impide tener toda la fórmula necesaria para lograrlo.

Los métodos diagnósticos y tratamientos no deberían estar excluidos del waiver[27]. Su enfoque exclusivo en vacunas no puede ignorar la necesidad de contemplar mecanismos efectivos para que en la práctica se realice una auténtica transferencia internacional de tecnologías, incluso la propuesta original contemplaba los copyrights, pero fue eliminando en el último “compromiso”.

Esta es una muestra de que el Sur Global debería estar cada vez más unido en torno a la necesidad de reformar el sistema internacional de propiedad intelectual que se erige como una herramienta imperial y de subordinación. Unidos en torno a la búsqueda e implementación de medios más eficaces para que el interés público, la vida y el derecho a la salud prevalezca sobre las utilidades excesivas de algunos accionistas o stakeholders.

[1] Disponible en: https://www.reuters.com/business/healthcare-pharmaceuticals/no-agreement-yet-wto-vaccine-waiver-compromise-ustrs-tai-says-2022-03-30/ [2] Ver las últimas cifras disponibles en: https://www.worldometers.info/coronavirus/ [3] Naciones Unidas: https://news.un.org/en/story/2022/03/1114762 [4] Ver: Stiglitz Joseph E. “Caída Libre. El libre Mercado y el hundimiento de la economía mundial”. Capítulo 7 y 8. [5] Disponible en: https://healthpolicy-watch.news/wto-trips-waiver-deeply-concerning-say-civil-society-organisations/ [6] Esto implica repensar el modelo de las ciencias económicas de los economistas neoclásicos, y los modelos económicos que en teoría buscan el equilibrio entre oferta y demanda pero que desconoces otros importantes factores como las externalidades, la información imperfecta, como lo ha demostrado Stiglitz, “bastan pequeños cambios en las premisas de información para que variaran totalmente los resultados”. Ver Stiglitz Joseph E. “Caída Libre. El libre Mercado y el hundimiento de la economía mundial”. Capítulo 7 y 8. [7] Ver: https://www.washingtonpost.com/opinions/2021/10/12/its-time-break-up-pfizer-modernas-duopoly-their-vaccine-technology/ [8] Disponible en: https://www.salon.com/2022/03/18/pharma-patent-waiver-wto/ [9] https://www.washingtonpost.com/world/2022/02/10/coronavirus-vaccine-price-mrna/ [10] https://www.washingtonpost.com/world/2022/02/10/coronavirus-vaccine-price-mrna/ [11] https://www.who.int/initiatives/the-mrna-vaccine-technology-transfer-hub [12] https://www.who.int/news-room/events/detail/2022/02/18/default-calendar/mrna-vaccine-technology-transfer-spokes-launch-event#.Yg0Z1MjESYQ.twitter [13] https://www.reuters.com/business/healthcare-pharmaceuticals/moderna-patent-application-raises-fears-africa-covid-vaccine-hub-2022-02-17/ [14] https://www.downtoearth.org.in/blog/world/how-drugcompanies-are-sidestepping-the-who-s-technology-transfer-hubin-africa-81938 [15]https://www.science.org/doi/10.1126/science.abo7976?utm_campaign=SciMag&utm_source=Social&utm_medium=Twitter [16] https://www.who.int/initiatives/the-mrna-vaccine-technology-transfer-hub/faq [17] https://www.science.org/doi/10.1126/science.280.5364.682 [18] Heller, M. A. (1998): "The Tragedy of the Anticommons" Harvard Law Review, January 1998. [19] https://www.science.org/doi/10.1126/science.280.5364.698 ver también: https://journals.sagepub.com/doi/abs/10.1177/0486613415586992 [20] http://wealthofthecommons.org/essay/tragedy-anticommons [21] “when too many people own pieces of one thing, nobody can use it. The anticommons thesis is that simple: when too many people own pieces of one thing, nobody can use it. Usually, private ownership creates wealth. But too much ownership has the opposite effect – it leads to resource underuse in an anticommons”: https://scholarship.law.columbia.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2779&context=faculty_scholarship [22] https://academic.oup.com/jiplp/article/16/11/1242/6446977 [23] Ver Piketty Thomas. “El capital en el siglo XXI”, Fondo de Cultura Económica. 2013. P. 15. [24] Ver Piketty Thomas. “El capital en el siglo XXI”, Fondo de Cultura Económica. 2013. P.15-21. [25] http://freepdfhosting.com/4d79fc6c70.pdf [26] https://www.salon.com/2022/03/18/pharma-patent-waiver-wto/ [27] https://haiweb.org/eu-pressures-wto-members-to-adopt-weak-waiver-text/ https://medicinespatentpool.org/news-publications-post/who-and-mpp-announce-names-of-15-manufactures-to-receive-training-from-mrna-technology-transfer-hub